Sentencia nº 1379 de 7 de diciembre de 2022 (PO 25/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, del TSJ de Castilla y León. La Sociedad Concesionaria ponía de manifiesto que estaba sufriendo una drástica reducción de sus ingresos como consecuencia de las limitaciones a la libertad de circulación adoptadas por las Administración Públicas para hacer frente a la pandemia impuestas en el RD 463/2020 de declaración del estado de alarma, lo que, según su criterio, imposibilitaba material y legalmente la explotación de la concesión, por lo que solicitaba que se constatara dicha imposibilidad de explotación normal de la Autovía y, en consecuencia, se compensase a la Sociedad Concesionaria por la pérdida de ingresos sufrida durante el periodo de duración del estado de alarma y, a futuro, hasta que la Intensidad Media Diaria de Vehículos/día del mes en curso se igualara a la IMD certificada en el mismo mes del ejercicio 2019.
.- Sobre la aplicación del Art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020: La Sala se remite a otra sentencia anterior de 22 de noviembre de 2022, dictada en el rec. de apelación 470/2022, referida a una concesión de explotación de un aparcamiento subterráneo que aunque vio reducida su actividad notablemente durante la vigencia del estado de alarma, no se cesó en la prestación de la misma. Se considera tal precepto como norma especial que se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.
“el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo admite que la situación creada por el COVID sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se de el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas”. Las dos opciones son: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-; bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Llevado al contrato de concesión de explotación de la autovía. Durante el periodo reclamado “los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir”.
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“El recurrente lo que pretende es desplazar las totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma”
.- Sobre la aplicación de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible.
La reducción de vehículos e ingresos no es un supuesto equiparable a ‘fuerza mayor’, a ‘circunstancia imprevisible’ o a ‘factum principis (‘actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato’) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables al contrato de concesión.
“(1) durante la vigencia del estado de alarma la legislación ordinaria de contratos públicos será aplicable solo para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran, y ello es así porque el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)”, por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente; (2) el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor, y (3), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado “factum principis”, que se produce uando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.”
Finalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aun basado en el riesgo imprevisible exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión); ruptura que no parece acreditada pues el informe pericial se centra en los concretos periodos aludidos y la disminución de ingresos, pero no se ha analizado la influencia en el global de la concesión que es de prolongada duración.
Jurisprudencia 
14 d Enero d 2023
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